作者：李梦阳 来源：广东金唐律师事务所 

对于上述三种方法，或者说三种规定，笔者以为均有其合理性，但是其中的差异却是值得研究：为何不同的地域、不同的时间段会有不同的“立法”和司法倾向？通过本文研究希望达到如下两个目的：首先有助于实务界准确的寻找当地司法倾向，指导日常工作；其次有助于解读各地的“立法精神”，进而指导未来的立法和司法。

劳动合同制度及双倍工资 

一、劳动合同制度

我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。在此之前，由于我国很长一段时间处于计划经济时代，用工制度属于“固定用工制度”【1】。固定用工制度的向劳动合同制度的转变意义重大：1.实行劳动合同制度可以促进劳动力资源的合理配置；2.建立劳动合同制度可以增加劳动者的竞争意识和促进劳动者自身的素质的提高；3.实行劳动合同制度有利于调动劳动者的积极性和创造性；4.实行劳动合同制度是维护劳动者权利与义务，体现劳动者主人翁地位的法律保障【2】。

劳动合同制度的确立，要求用人单位同劳动者签订书面的书面的劳动合同，但是由于用工传统、劳动者权利意识不构、劳动市场供大于求等原因，实际上书面劳动合同的签订数量远远低于实际用工数量，这一问题引起了立法和执法部门的重视；《劳动合同法》实施之前，有关促进建立“劳动合同制度”的全国性规范性文件合计有149件【3】，平均每年12件，这也说明了“不订立书面劳动合同”情况的严重和普遍性。

二、双倍工资

由于劳动合同制度实施的过程中，存在着用人单位不依法订立书面劳动合同的情况，所以2008年施行的《劳动合同法》加重了用人单位不订立劳动合同的法律责任【4】。由此，《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

以上是“双倍工资”的立法背景。应当说由于上述第八十二条之规定，“不订立劳动合同制度”的情况，得到了极大的好转【5】。 

三种模式介绍

《劳动合同法》确立了用人单位“不订立劳动合同需支付二倍工资”的责任，由于法条的抽象性，在司法实务中，对于“二倍工资差额”的仲裁时效计算有着不同的计算方法，以下详细介绍主要的三种方法。

一、海南模式

确立“海南模式”的是海南省高级人民法院（2014）琼民抗字第10号判决，该案件经过了海口市龙华区人民法院一审、海口市中级人民法院二审，用人单位申请再审被驳回、海南省人民检察院抗诉后海南高院再审几个阶段；该案案情并不复杂，争议焦点主要是劳动者主张的“二倍工资的差额“是否已超过仲裁时效。

引用海南高院该判决原文：“对于未签订书面劳动合同的二倍工资否属于该条规定中的“劳动报酬”，本院认为，首先，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于“劳动报酬”。据此，就二倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。”

简而言之，海南高院该判决的思路是：为了保护劳动者，宜将“二倍工资的差额”认定为“劳动报酬”，应当从劳动关系解除之日，整体计算仲裁时效。虽然我国不是判例法国家，但是各高院的终审裁判权，决定了其判决或者类似的《审判指导意见》等，基层法院必须参照判决。

二、北上广模式

以北京为例，北京市高级人民法院和北京市劳动者争议仲裁委员会于2014年5月7日发文《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》，该《会议纪要》第28条第（5）款载明：“二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月……”

就广东地区而言，广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会于2012年7月联合颁布《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，该《会议纪要》第15条规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”

上海地区，见上海高级人民法院2010年12月颁布的《于劳动争议若干问题的解答》，第2条规定：“我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”

上述三个地区【6】的立法思路，简要归纳：二倍工资差额不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，从未签订劳动合同第二个月起逐月计算；举例而言，小李2017年2月1日入职公司，一直未签订书面劳动合同，关于三月份的“双倍工资差额”的仲裁时效从3月31日起算一年，四月份的仲裁时效从4月30日起算一年。以此类推，计算至入职满一年。

三、山东、江苏模式

山东省高级人民法院于2011年12月颁布《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》，该《规定》第八条载明：“由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。” 但是此条中“最后履行期限届满之日”应当作何理解，改《规定》并未解释；据山东高院（2014）鲁民提字第293号判决，该“最后履行期限届满之日”是指自用工之日起，且一直未签订书面劳动合同后的满一年之日。

江苏省高院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会2011年11月颁布了《江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知》，其第一条规定：“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用 《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”

上述两个文件的立法思路归纳如下：二倍工资差额部分，不是劳动报酬，适用一年诉讼时效，从未签订劳动合同满一年后计算一年。

二倍工资仲裁时效立法差异的法经济学分析

上述三种立法模式，如果按照对劳动者的“保护程度”排序的话，顺序应当是海南模式 > 山东、江苏模式> 北上广模式，这其中的原因，或者有趣的地方在哪里呢，笔者以为可以从以下两个角度分析。

一、立法差异的法经济学分析

通过分析我国人力资源部公开的季度部分城市公共就业服务机构市场供求状况分析【7】历史数据，可以清晰的看出，2010年之前我国劳动力市场职业供求状况是供过于求；而从2010年开始，我国劳动力市场是供过于求的，并且岗位空缺与求职人数的比率逐年攀升，2017年第四季度，这一比率达到1.22。

按照上文排序，最靠后的是“北上广“模式，在北京、上海、广东三个地方的规范性文件中，最早颁布的是上海，2010年，恰好符合上述“供大于求”向“供过于求”转变的时间节点。这说明了供需关系的变化影响了立法的变化，详细言之：当劳动力市场上，供给大于需求的时候，劳动者就处于相对弱势的地位，这时候劳动者需要特殊的保护，于是“二倍工资”的制度就出现了；但是随着供需关系的转变，用人单位不再能轻易的找到合适的员工，劳动者有了更多的选择，其地位有所升高，“二倍工资”这一对用人单位的惩罚制度，需要适当的矫正，于是“逐月计算时效”的解释就出现了。

二、经济发展程度

为何全国层面的“供不应求”，导致的是北上广地区的“逐月计算仲裁时效”？为何其他地区没有采取此种模式？这背后反映的是中国城市化进程，一线城市北上广由于地缘或者政治原因，经济快速发展，吸引着来自全国各地的城镇农村人口进入。城市的规模越大，劳动分工就越细，工作机会就越多，经济就越繁荣，这种双向互动机制形成后，“供不应求”的情形则首先表现在这些一线城市中，并且供需比率也要远远高于其他城市；另外，从数据上显示，供需比率从2010年之后一直是在升高，所以管理者就必须采取措施，保护用人单位，于是北上广则首当其冲，选择了此种模式。

上述三种模式都有其合理性，但是其中最合理的是哪一种呢？我们无法回避这一个问题，因为我们要保证立法和司法的统一性。笔者以为，北上广模式值得提倡。原因如下：1.当下劳动者的权利意识较之于二十年前要强，大部分用人单位会主动与劳动者签订书面劳动合同，以保护用人单位免于支付“二倍工资”，无需再采取惩罚性的“海南模式“，而“山东、江苏模式”也值得商榷；2.不签订劳动本身，并没有损劳动者的经济利益，反而产生的“无固定期限劳动合同”的结果对于劳动者是有利的，这种情况下，劳动者已经得到了足够的保护，从公平的角度讲，应当适当考虑用人单位的利益；3.当下企业用工成本越来越高，税收、社保、公积金等制度的完善，已经使得大部分中小企业的利润空间非常有限了，为了维护经济的正常发展，立法上应当予以适当的倾斜。 

注释：

【1】朱日银，《学术研究》，1993年03期。

【2】https://baike.baiducom/item/%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%90%88%E5%90%8C%E5%88%B6%E5%BA%A6/4208982?fr=aladdin

【3】笔者在alpha检索系统上以“全国”、“劳动合同制度”为关键词，检索出关于促进建立“劳动合同制度的”规范性文件共215件，2008年之前的合计149件。实际数量可能高于149件，因为年代久远，alpha可能没能收录全部相关文件。

【4】《中共中央宣传部、劳动和社会保障部、司法部、全国普及法律常识办公室关于进一步加强《劳动合同法》《就业促进法》普法宣传教育工作的通知》（2007.10）。

【5】同注释【3】，自2008年到现在，包含“劳动合同制度”的全国性规范性文件，合计66件，平均每年6.6件。另外，据2008年《人力资源和社会保障事业发展统计公报》：“通过劳动保障监察执法，责令用人单位为1561.7万名劳动者补签了劳动合同”，对比2007的《公报》，2007年全国的劳动争议案件数量为50万件，而2008年的劳动争议案件数量为96.4件，几乎翻倍，足见立法执法的强大作用。

【6】需要说明的是，除上述三个地区外，据不完全统计，也有其他地区采用类似此种模式，如厦门、四川、天津等。